《上海法治報》學者評論

尋釁滋事罪“口袋化”趨重的歸因與對策

作者：魏昌東，華東政法大學教授、博導，中國犯罪學學會副會長。

廢除尋釁滋事罪并非破局最優解

作者：歐陽本祺，東南大學法學院院長、教授、博導，中國刑法學研究會常務理事。

誤用、濫用尋釁滋事罪何以積弊難除

作者：付玉明，西北政法大學刑事法學院教授、博導、刑事法律科學研究中心主任、企業合規研究院院長，中國刑法學研究會常務理事。

作者：魏昌東，華東政法大學教授、博導，中國犯罪學學會副會長。

來源：原文刊載于《上海法治報》2023年9月15日B7版“學者評論”。

在中國刑事法治目標推進不斷取得進展的時代，“口袋罪”成為法治的“雜音”，尋釁滋事罪口袋化趨重，緣何在理論界的強大聲討中依然生長？在立法修正力圖稀釋口袋罪負面功能的背景下，司法中卻為何存在反其道而行的情形，值得深刻關注。

8月17日，最高人民法院《關于“新時代農村刑事犯罪對鄉村振興戰略的影響”暨“尋釁滋事行為的刑事規制”課題在浙江、福建的調研報告》面世，一石激起千層浪，其社會影響可謂喜憂參半。

喜之者，最高國家審判機關對尋釁滋事罪口袋化趨重的狀況、程度、問題高發領域的勘察，對刑法理論界與同為法律共同體的律師界早已揭示的問題，釋放出要加大指導力度的信號，預示著對違法信訪行為尋釁滋事罪化的問題有望取得突破性進展。

憂之者，“調查報告”所揭示的五大問題的波及面究竟多大？“陷入客觀歸責”境地的被口袋化的行為類型還有哪些？“因邊界不清導致容易被泛化適用的傾向明顯”，使得哪些本不應認定為尋釁滋事罪的行為已經被犯罪化處理？是否也同步引起了最高審判機關的關注？

“調查報告”對于破解尋釁滋事罪口袋化趨重的意義必將載入史冊。然而，值得關注的是，對于在因從事合法工作中偶發、突發的沖突事件，在前期已被行政處罰后又因“運動式”治理而再次被以尋釁滋事罪定罪處罰的問題并未得到揭示，實有集中關注的必要。尋釁滋事罪集立法語言的模糊性、行為類型的多元性、法益設定的復雜性、主觀違法因素的缺位性于一身，造就了其口袋罪特性。為防止其口袋化，2013年7月15日“兩高”《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：“行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等無事生非，實施《刑法》第293條規定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’?！被诖?，對于欠缺“無事生非”要求的行為，還不足以構成尋釁滋事罪。然而，無法回避的問題在于，“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等”在實踐中被虛化，具有限縮刑法不當適用的“尋求刺激”要素被拋棄，“逞強耍橫”成為唯一判斷標準。

2010年前，商業用地主體自行拆遷模式曾引發過嚴重的沖突與矛盾。2010年后，國家實行拆遷征收制度改革，核心是明確各級政府對拆遷征收工作的領導地位，減少商業拆遷沖突，降低社會風險。2011年1月21日，國務院頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第五條規定：“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作?！薄胺课菡魇詹块T可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施單位不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施單位在委托范圍內實施的房屋征收與補償行為負責監督，并對其行為后果承擔法律責任?！睋?，拆遷征收服務公司的法定組織屬性，為符合法定資質與條件的公司從事受政府委托拆遷征收服務項目的合法性奠定了基礎。但在征收過程中，發生的沖突事件雖然并不符合上述司法解釋第一條所規定的“無事生非性”，但在2018年后的“運動式”治理中，此類事件被以尋釁滋事罪追懲的不在少數。

基層司法機關如此追懲的原因在于：首先，司法人員罪刑法定意識尚未固化，實踐中即被束之高閣。其次，司法人員對后刑法典時代多次立法修正的目的，處于自我盲區化狀態，任由立法進步卻不緣法而行。第三，構成要件符合性的審查之責讓位于“運動式”治理需求，司法機關在構成要件符合性審查中失守。拆遷工作素有“火藥桶”之稱，本身具有矛盾性與高風險性，即使在發生矛盾，或在矛盾升級中存在被害人受損的事實，但確屬事出有因，完全不應做出尋釁滋事罪的評價，即使成立犯罪，也僅應由直接造成損害結果者承擔相應責任。

尋釁滋事罪口袋化趨重的問題，終于通過權威調查報告而得以揭示，然而，這僅是解決問題的第一步，真正破解問題更需司法機關的切實努力，對于欠缺構成要件符合性的尋釁滋事案件抓緊進行類型化審查，嚴格審查“無事生非性”要件的符合性問題，早日使此類案件得到再審復查，才能真正實現實質法治主義導向下破解口袋罪的目標。

廢除尋釁滋事罪并非破局最優解

作者：歐陽本祺，東南大學法學院院長、教授、博導，中國刑法學研究會常務理事。

來源：原文刊載于《上海法治報》2023年9月15日B7版“學者評論”。

尋釁滋事罪是否應當廢除，幾乎是每隔一段時間就會受到關注的問題。眾所周知，我國現行1997年《刑法》中的尋釁滋事罪是由1979年《刑法》中的流氓罪拆解而來，對于流氓罪規定抽象性的繼承使得其天生具有“口袋罪”的特征。雖然尋釁滋事罪的刑事立法本身確實存在著與刑法明確性原則的部分背離，但本罪的設立在我國立法體例下有其正當性，和廢除罪名的立法論路徑相比，優化對構成要件解釋的司法論路徑可能更為有效。

罪刑法定原則是刑法的帝王原則，其形式側面包括法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑，實質側面包括刑罰法規的明確性與適正性。尋釁滋事罪立法最大的問題即與刑法的明確性原則相沖突。本罪共有四類行為類型，20余年來僅于《刑法修正案（八）》進行過一次修訂，增設了“恐嚇他人，情節惡劣”的行為方式以及“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序”的法定刑升格情形。立法文本對行為類型的表述采用的是“隨意毆打”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇”“強拿硬要或者任意損毀、占用”“起哄鬧事”等抽象詞語，在解釋上具有隨意性與任意性；情節犯的設置則又使得行政不法與刑事不法的界限含糊不清。例如，在公共場所打人耳光，引起圍觀并被拍成視頻在網上傳播，打人耳光的行為能否被認定為“隨意毆打他人”，引起圍觀并被拍成視頻在網上傳播能否被認定為“情節惡劣”，模糊的立法下難免出現人云亦云的解釋，從而使得本罪被泛化適用。正因為立法的抽象與隨之而來解釋的擴大化，部分刑法學者主張取消尋釁滋事罪，將其分解到其他犯罪中。

但是，罪名規定的模糊性及隨之而來的泛化適用，并不能構成尋釁滋事罪被取消的充分理由。一方面，刑事立法的明確性原則只是一種相對而并非絕對的要求。任何成文法都難以做到絕對明確，都會具有一定的抽象性。正因抽象，才需解釋。雖然尋釁滋事罪的立法文本表述具有抽象性，但還是有特定的規制對象和范圍，具有存在的必要性與合理性。另一方面，任何罪名都有被泛化適用的傾向，不獨尋釁滋事罪；如果因被泛化適用就要將其取消，那么任何罪名都有被提倡取消的可能。事實上，近年來諸多罪名都有被“泛化適用”的傾向，危險駕駛罪、非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名的泛化適用問題可能比尋釁滋事罪更為嚴重。在此基礎上，不應當認為尋釁滋事罪到了必須被取消的時候；在我國的法治語境下，尤其是我國并未規定暴行罪的現狀下，尋釁滋事罪在未來一段時間還有存在的必要性。

最高法的調研報告指出，尋釁滋事罪的泛化適用傾向主要體現在五個方面：一是被告人的主觀動機難把握；二是對違法信訪行為能否以本罪論處認識不一；三是因邊界不清導致容易被泛化適用的傾向明顯；四是與其他相關罪名的區分較難；五是行刑銜接不暢，容易導致行政違法行為被拔高作為刑事犯罪處理。和刑事立法相比，尋釁滋事罪的泛化適用更大的原因在于刑事司法。處理以上泛化適用問題的最根本手段在于司法的限制解釋，而非罪名的全面取消。其一，本罪的主觀動機在于“無事生非”，事出有因產生的毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為，就不應被認定為尋釁滋事。其二，行政違法與刑事違法的區分歷來是行政刑法的重要課題，需要對行政犯的違法性進行獨立判斷；其三，本罪與故意傷害罪、故意毀壞財物罪的界限看似邊界不清，但強調不同犯罪之間的區分或對立并沒有實際意義，更重要的在于注重犯罪之間的競合關系?？傮w而言，司法機關需要審慎認定尋釁滋事罪的構成要件，而非將其作為維穩工具，將社會治理問題與刑事司法問題相混淆，造成法律評價與社會評價的脫節。

世界飛速發展，環境保護、公共衛生、網絡安全令刑法學者們眼花繚亂，日益頻繁與活躍的刑事立法在及時應對社會新問題、新挑戰的同時，也壓縮了刑法解釋的空間，削弱了民眾對于刑法本身的敬畏。刑事司法實踐中的諸多過罪化問題并非取消罪名就能迎刃而解，目前我國尚未完全建立起對刑法的全民公信力，刑法的立改廢問題必須格外審慎。

誤用、濫用尋釁滋事罪何以積弊難除

作者：付玉明，西北政法大學刑事法學院教授、博導、刑事法律科學研究中心主任、企業合規研究院院長，中國刑法學研究會常務理事。

來源：原文刊載于《上海法治報》2023年9月15日B7版“學者評論”。

關于尋釁滋事罪的爭議，從該罪名誕生之日起就從未停止。時至今日，諸多問題仍然呈現爭鳴態勢：如何明確尋釁滋事罪的構成要件？尋釁滋事罪是否應當廢止？如何正確處理尋釁滋事罪與其他罪名之間的關系？由于對罪名適用缺乏準確統一的認識，這些問題長期得不到妥善解決，實踐中屢屢發生誤用、濫用尋釁滋事罪的問題。尋釁滋事違法行為、行政違法行為、民事糾紛都有被認定為尋釁滋事罪的可能，甚至把正當防衛人、民事糾紛受害方、刑事被害人當成尋釁滋事罪的犯罪嫌疑人的情況也時有發生。

誤用、濫用尋釁滋事罪的現象對我國司法形象、法治建設造成了極大的負面影響。對于刑事立法而言，對危害社會秩序的行為過度適用尋釁滋事罪，將有損尋釁滋事罪的行為定型性，立法機關難以對立法效果作出準確評價，同時對相關危害行為的立法必要性產生困擾，不利于刑事立法的進一步精細化發展。對于刑事司法而言，誤用、濫用尋釁滋事罪將導致判罰不當的后果，影響司法公平，浪費司法資源，降低司法公信力。司法實踐中，法官行使自由裁量權對“隨意”“任意”“起哄鬧事”等構成要件做出較為寬泛的解釋，或簡單依據行政處罰的認定，將一些本不具有刑事可罰性的行為（民事糾紛、行政違法行為等）不當入罪。另外，誤用、濫用尋釁滋事罪容易模糊其與故意傷害罪、故意毀壞財物罪、侮辱罪等近似罪名的界限，在個案裁判上存在罪名適用失當、判罰合法性、合理性不足的漏洞，同時也難以實現類案類判，不同法官在進行不同罪名之間的競合比較時，缺乏統一的裁判規則和標準，有損司法公正與統一。對于社會大眾而言，罪名的不明確導致公民難以準確理解，司法裁判的濫用和誤用更導致公民對自己行為的界限產生懷疑，法律的行為指引功能難以實現，最終的結果就是個人權利受到限制。

有觀點認為，尋釁滋事罪繼受了79刑法中流氓罪的“口袋罪”弊病，因此主張在立法上廢止尋釁滋事罪。筆者認為，刑事立法不能因噎廢食。尋釁滋事罪固然有其適用上的難點，但不能完全否定其與流氓罪相比在明確性上的進步，以及在維護社會公共秩序方面的兜底作用。尋釁滋事罪具備立法的現實必要性，相關司法解釋也規定了具體的危害行為樣態，因此，我們應當肯定在明確尋釁滋事罪構成要件方面的各種努力。

誤用、濫用尋釁滋事罪的問題根源，在于司法過程中的規范適用不當。具體而言，司法實務對尋釁滋事罪存在規范理解不足與司法觀念偏差。

在規范理解層面，需要健全解釋論機制。一方面，尋釁滋事罪的保護法益是個人法益與社會法益共同組成的復合法益，應當以此為指導對構成要件進行解讀。司法實務單純從字面理解尋釁滋事罪，判斷行為是否符合《刑法》第293條中某一款的行為類型，難以實現尋釁滋事罪的規范保護目的。另一方面，尋釁滋事罪在客觀行為上與行政違法存在交叉，但這不能否定尋釁滋事罪刑事違法性的獨立判斷。實務部門簡單以“尋釁滋事（行政違法）+情節嚴重”即認定成立尋釁滋事罪，忽略了《刑法》與《治安管理處罰法》在法律性質和行為認定上的不同。

從司法實務層面，需要糾偏司法理念。執法司法人員在面對出現被害人輕傷后果的案件時，受到“唯結果論”“誰受傷誰有理”等傳統社會觀念的影響，未能全面準確作出定性，簡單化辦案，輕易作出有利于受傷者的判斷；司法裁判過度依賴偵查過程的認定結論，未能作出獨立的實質判斷，也是這類行政犯司法裁判引發爭議的原因。

基于上述分析，要有效解決尋釁滋事罪的誤用、濫用問題，應進一步明確尋釁滋事罪的構成要件，結合保護法益對“隨意”“任意”“借故生非”“無事生非”“社會秩序”等予以限縮解釋；重視發揮案例指導制度機能，通過具體案例規范各級司法部門對尋釁滋事罪的適用；妥善處理尋釁滋事的行刑銜接，明確什么行為應受行政處罰，什么行為該當刑罰。

來源：“海上法學院”、法學學術前沿